Les fichiers Shell

Depuis des décennies, les gouvernements et les groupes d’intérêts des entreprises présentent les règles de prix de transfert comme la norme internationale empêchant les multinationales de transférer leurs bénéfices vers les paradis fiscaux. Pourtant, les Shell Files – un ensemble de documents confidentiels sur les prix de transfert révélés après une cyberattaque en 2020 – dressent un tableau bien différent.

Au lieu de démontrer un système empêchant le transfert de bénéfices, ces documents illustrent comment les propres règles de l’OCDE peuvent être utilisées pour le faciliter et, par conséquent, permettre une évasion fiscale agressive.

Bien que ce rapport se concentre sur les pratiques de Shell, ses conclusions dépassent largement le cadre de cette seule entreprise. Les documents Shell offrent un aperçu rare d’un système qui régit la quasi-totalité des multinationales, notamment des rapports sur les prix de transfert généralement confidentiels. Ils révèlent des faiblesses structurelles dans l’approche de l’OCDE, faiblesses qui s’appliquent à l’ensemble du système fiscal mondial des entreprises.

La fiction au cœur des prix de transfert

Les prix de transfert désignent la manière dont les entreprises d’un même groupe multinational fixent les prix des transactions qu’elles effectuent entre elles, par exemple lorsqu’une entreprise vend des biens ou des services à une autre. Ces groupes comprennent souvent des centaines, voire des milliers, de filiales distinctes immatriculées dans différents pays.

Ces prix internes sont importants car ils déterminent où les bénéfices sont comptabilisés. Étant donné que les taux d’imposition des sociétés varient considérablement d’un pays à l’autre, l’affectation d’une plus grande part des bénéfices aux filiales situées dans des juridictions à faible imposition permet de réduire la charge fiscale globale de la multinationale.

Pour prévenir les abus, l’OCDE exige que les entreprises liées se comportent comme s’il s’agissait d’entreprises indépendantes poursuivant leurs propres intérêts commerciaux. C’est ce qu’on appelle le principe de pleine concurrence .

Le rapport soutient que ce principe repose sur une hypothèse irréaliste. Les multinationales existent précisément parce qu’elles fonctionnent comme des entreprises intégrées sous un contrôle commun, et non comme des entreprises indépendantes négociant entre elles. Leur demander de fixer le prix des transactions entre filiales comme s’il s’agissait de parties sans lien les oblige à renoncer à leurs intérêts financiers.

Les Shell Files révèlent comment les règles de prix de transfert facilitent une approche « à la carte » de la part des entreprises. Il en résulte un système qui ne fait guère plus que donner une apparence de légitimité aux pratiques d’évasion fiscale des multinationales.

Règles subjectives, résultats prévisibles

L’OCDE fournit des orientations techniques détaillées pour l’application du principe de pleine concurrence, notamment des analyses des fonctions, des actifs et des risques, ainsi que des exercices de comparaison des transactions avec des exemples de marché supposément similaires.

Ces méthodes semblent objectives. En pratique, cependant, elles reposent largement sur le jugement.

Les entreprises déterminent quelle filiale exerce les fonctions les plus importantes, possède les actifs les plus précieux ou supporte le plus de risques. Les Shell Files illustrent comment ces analyses techniques peuvent faciliter la répartition des bénéfices, en plaçant des profits substantiels dans des juridictions à faible imposition, tout en respectant les principes de l’OCDE.

Ces problèmes ne sont pas propres à Shell. En réalité, le cadre de l’OCDE lui-même confère aux entreprises multinationales une grande flexibilité quant à la détermination du lieu de comptabilisation des bénéfices.

Trois études de cas, un problème sous-jacent

Le rapport présente trois études de cas portant sur le négoce de pétrole, la propriété intellectuelle et les services intragroupes. Bien qu’elles concernent différentes activités de Shell, elles illustrent la même faiblesse structurelle des principes de l’OCDE en matière de prix de transfert.

1. Commerce pétrolier aux Bahamas. En matière d’achat et de vente de pétrole, la documentation de Shell relative aux prix de transfert attribue la grande majorité des risques et des fonctions les plus essentielles à sa filiale de négoce pétrolier bahaméenne, plutôt qu’à ses filiales de production et de raffinage. Ceci a permis de comptabiliser une part importante des bénéfices commerciaux dans une juridiction où, durant la période étudiée, le taux d’imposition sur les sociétés était nul. Entre 2018 et 2023, la filiale bahaméenne employait 37 personnes et a généré 6,2 milliards de dollars de bénéfices. Selon l’indicateur du « bénéfice par employé », l’étude de SOMO montre que la branche commerciale de Shell aux Bahamas était 104 fois plus rentable que la moyenne des entités Shell. L’application par Shell des outils de l’OCDE, combinée à un bénéfice par employé nettement supérieur à la moyenne, indique clairement un transfert de bénéfices vers un pays à fiscalité nulle. Shell nie tout transfert de bénéfices, mais n’a pas été en mesure, ou n’a pas souhaité, expliquer ces niveaux de profit ni la présence d’une société de négoce aux Bahamas.

   Pour évaluer l’ampleur potentielle du transfert de bénéfices, la SOMO a comparé le bureau commercial de Shell aux Bahamas à ceux qu’elle exploite aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, qui affichent des niveaux de profit par employé bien inférieurs. Si les activités de Shell aux Bahamas étaient aussi rentables que ses activités commerciales européennes, la SOMO estime qu’entre 2018 et 2023, jusqu’à 5,6 milliards de dollars de bénéfices réalisés par Shell aux Bahamas auraient pu être imposés ailleurs. D’après les données commerciales, les juridictions les plus concernées seraient le Brésil, le Nigeria et le Royaume-Uni.

2. Propriété intellectuelle en Suisse. Ce rapport examine comment les redevances pour l’utilisation des marques de Shell ont été justifiées au fil du temps selon différentes approches approuvées par l’OCDE. Jusqu’en 2017, la méthode de Shell pour déterminer ces redevances reposait sur ses propres préférences et sur une règle empirique controversée, dite « règle des 25 % ». Après 2017, Shell a eu recours à une analyse comparative avec des accords de licence conclus avec des tiers. Cette étude de cas souligne que cette analyse comparative n’est pas un exercice objectif : les entreprises disposent d’une marge de manœuvre considérable pour choisir des comparables et fixer leur prix de pleine concurrence au sein de larges fourchettes de prix de référence.
3. Services au Royaume-Uni et aux Pays-Bas. Shell possède d’importantes activités de services qui emploient des milliers de personnes dans ses deux pays d’origine. Pourtant, pendant de nombreuses années, aucune de ces activités n’a dégagé de bénéfices, malgré les directives de l’OCDE stipulant que les prestations de services intragroupes doivent généralement être rentables, à l’instar des prestataires de services commerciaux. Pour illustrer l’ampleur des profits en jeu, SOMO a simulé les bénéfices que les filiales de services britanniques et néerlandaises de Shell auraient réalisés si elles avaient appliqué des marges bénéficiaires de 5 à 10 %, au lieu de fonctionner au prix coûtant. Entre 2002 et 2016/17, cela aurait généré 5,2 milliards d’euros de bénéfices supplémentaires aux Pays-Bas et 1,6 milliard de livres sterling au Royaume-Uni, correspondant à un impôt sur les sociétés supplémentaire estimé respectivement à 1,1 milliard d’euros et 343 millions de livres sterling

   . Suite aux interventions des autorités fiscales britanniques et néerlandaises en 2016 et 2017, Shell a adopté l’analyse comparative pour déterminer ses marges bénéficiaires au lieu de la facturation au prix coûtant. Cette méthode oblige les entreprises à comparer leurs prix à ceux pratiqués entre des parties indépendantes n’appartenant pas au même groupe. Bien que les entreprises ne puissent comparer le négoce de pétrole à la vente d’oranges, elles ont néanmoins la possibilité de choisir les transactions qu’elles considèrent comme comparables (et, plus important encore, celles qu’elles excluent).

   Des études empiriques simulant l’analyse comparative montrent que l’écart entre les valeurs minimales et maximales des échantillons de référence atteint souvent 200 %, ce qui les rend très peu fiables. Les archives de Shell contiennent une étude d’analyse comparative réalisée pour l’une des activités de services en amont de Shell aux Pays-Bas. La fourchette de marges bénéficiaires acceptables, spécifiée par cette étude, était de 2,2 % à 21,2 %, soit une différence d’environ 860 %, laissant à Shell la liberté de choisir sa marge.

Prises ensemble, les études de cas ne révèlent pas des faiblesses isolées dans des transactions particulières, mais bien un même problème sous-jacent. Différentes méthodologies de l’OCDE peuvent souvent être utilisées pour justifier des résultats différents. Les entreprises peuvent modifier leurs méthodes au fil du temps, combiner plusieurs approches ou s’appuyer sur des analyses comparatives complexes qui laissent une large marge d’interprétation. Dès lors que la documentation requise est produite, d’importants transferts de bénéfices peuvent rester compatibles avec les principes directeurs de l’OCDE et conformes à ces principes.

Notre analyse révèle que ces lacunes ne sont pas fortuites et met en évidence un problème structurel. Le cadre de l’OCDE en matière de prix de transfert repose largement sur la documentation produite par les entreprises elles-mêmes, sur des appréciations subjectives des fonctions, des actifs et des risques, ainsi que sur des analyses comparatives. Ceci limite la capacité des autorités fiscales à lutter contre les transferts de bénéfices agressifs. Le respect des règles devient ainsi compatible avec l’évasion fiscale à grande échelle.

Il est temps d’opter pour un système alternatif et plus juste.

Pour lutter contre l’évasion fiscale des entreprises, il faudra dépasser le simple recours aux prix de transfert. La principale alternative est l’imposition unitaire avec répartition forfaitaire . Au lieu de considérer les filiales comme des entités distinctes, cette approche reconnaît les sociétés multinationales comme des entreprises uniques. Elle prend en compte le total des bénéfices mondiaux et les répartit ensuite entre les pays en fonction de critères économiques mesurables tels que l’emploi, le chiffre d’affaires et les actifs corporels.

Étant donné que les bénéfices seraient déterminés par l’activité économique réelle plutôt que par des décisions internes en matière de tarification, les possibilités de transfert de bénéfices seraient considérablement réduites.

Les documents Shell Files suggèrent que le problème ne réside pas seulement dans la manière dont les multinationales utilisent les règles de l’OCDE, mais dans les règles elles-mêmes. Le processus de convention fiscale des Nations Unies, lancé en 2024, offre une occasion unique de passer du système de prix de transfert de l’OCDE à une imposition unitaire.

SOMO a communiqué à plusieurs reprises avec Shell dans le cadre de son analyse des documents Shell. L’entreprise affirme respecter les principes de l’OCDE en matière de prix de transfert et nie toute implication dans des transferts de bénéfices.