La démocratie en péril

ISDS et coopération réglementaire Prise de position
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© Philippe Hérard http://phherard.wix.com/

Côté Pile : la clause ISDS…

La clause de règlement des différends entre investisseurs privés et Etats – de son acronyme anglo-saxon : clause ISDS – est au cœur de la contestation du TTIP au sein de la société civile. C’est d’ailleurs probablement à cause d’elle que le TTIP a reçu une telle publicité – au grand dam de ses partisans, et en particulier de la Commission européenne. Pourtant, cette clause qui fait couler beaucoup d’encre et de salive n’est pas une nouveauté; elle est présente dans le projet de traité avec le Canada (CETA) qui devrait bientôt être ratifié par les 28 Etats membres. Elle figure également dans pas moins de 1.400 traités liant nos Etats membres à leurs partenaires commerciaux. Pratiquement, il s’agit d’une clause à sens unique, permettant à des entreprises d’attaquer des Etats, au motif que telle mesure réglementaire ou légale ou telle décision de l’exécutif mettrait en danger leurs profits actuels ou futurs. Quant à savoir si elle est efficace pour susciter des investissements nouveaux, ça reste toujours sujet à caution, y compris au sein de l’OCDE où les experts sont divisés sur la question sauf sur le fait de reconnaître que l’éventuel impact serait marginal. Cette clause fait sens lorsque l’UE passe des accords avec des pays dont le système judiciaire et l’Etat de droit n’offrent, au regard de pratiques passées, aucune garantie d’objectivité, d’impartialité et de transparence. Cependant, lorsque les partenaires sont des pays rencontrant ces critères, on peine à voir quel est l’intérêt de se replier sur des tribunaux privés marqués par une certaine opacité et contre les décisions desquels il n’existe aucune voie de recours. Et cette interrogation se fait encore plus forte lorsque l’accord en question met la charrue avant les bœufs: en effet, les négociations sur le TTIP retardent, voire rendent caduques la réforme de l’ISDS qui aurait dû démarrer sous l’égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (ICSID) si le TTIP n’était pas au centre des attentions.

L’enjeu à court terme est le traité CETA

L’ISDS a suscité une telle levée de boucliers à travers l’Europe que la Commission fut acculée à tenter de la justifier en posant aux parties intéressées des questions et en… interprétant en toute liberté les réponses données. C’est ainsi que bien que 94% des 125.000 répondants se soient prononcés contre la clause, la Commission a quand même conclu – certes de manière bancale – que le principe de l’ISDS devait être préservé, quitte à envisager quelques accommodements qui, de l’avis d’experts en la matière, resteraient tout-à-fait inopérants dans la pratique… Et quand bien même, la clause serait ‘relookée’ dans le TTIP ou même réformée comme l’envisagerait la Commission, les entreprises américaines qui ont des filiales au Canada pourraient invoquer la clause ISDS dans l’accord CETA qui leur serait plus profitable pour contourner soit l’absence d’ISDS dans le TTIP, soit une clause ISDS light. C’est dire à quel point l’enjeu à court terme est le CETA, dont aucun gouvernement n’a cependant demandé à ce qu’on rouvre les discussions pour rafistoler l’ISDS.

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L’ISDS : faits et chiffres

Selon une note datée de février 2015 rédigée par la Conférence des Nations unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED), en l’espace de 30 ans, ce sont pas moins de 608 procédures visant 101 gouvernements qui ont été initiées sur base d’une clause ISDS contenue dans un accord commercial.

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Les comportements contestés par les investisseurs ont surtout consisté en annulation ou violation de contrats ou de concessions et en révocation ou refus de licences ou permis. Mais, les investisseurs voient également d’un mauvais œil les réformes législatives destinées à soutenir les énergies renouvelables, celles modifiant les dispositifs fiscaux, la résolution des faillites, la lutte contre le blanchiment d’argent ou encore celles réglementant le prix de l’eau et abordant d’autres questions environnementales. Les dédommagements réclamés vont de 8 millions à 2,5 milliards de dollars.

A la fin de 2014, on dénombrait 356 cas de procédures conclues. 37% l’étaient au bénéfice de l’Etat, 25% en faveur du plaignant. 28% des cas ont fait l’objet d’arrangements entre les parties et dont on ignore tout ! 8% ont été stoppés sans que l’on en connaisse officiellement la raison. Enfin, dans 2% des cas, les arbitres ont déclaré match nul (oui, l’accord a été bafoué mais l’investisseur ne reçut pas de dédommagement).

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La Chine traîne la Belgique devant un tribunal privé

La Chine est, dans le monde, l’un des plus grands supporters des clauses ISDS. Cela s’explique par ses investissements massifs à l’étranger. Si, de prime abord, on peut penser que cela concerne surtout des traités qu’elle passe avec des pays africains, il ne faut pas sous-estimer qu’elle utilise également cette clause à l’égard de pays riches. Cela fut notamment le cas lorsqu’un assureur chinois, Ping An, a introduit une plainte à l’égard de… la Belgique en 2012 en raison des pertes suite au démantèlement et à la nationalisation de Fortis en 2008. De ce fait, ce cas est le tout premier différend opposant une entreprise chinoise à un Etat. L’affaire est, à l’heure d’écrire ces lignes, toujours pendante.

Imaginons que Ping An obtienne réparation, cela créerait un précédent qui aggraverait la panique sur les marchés et parmi les épargnants en cas de nouvelle crise bancaire et jouerait contre l’intérêt général. Sans compter qu’une conséquence immédiate serait le paiement par l’Etat belge de dédommagement pouvant se chiffrer en milliards, ce qui aggraverait nos difficultés budgétaires et serait un prétexte pour pousser plus loin les politiques d’austérité.

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…Côté face : la coopération réglementaire 

Ou comment brider a priori le pouvoir législatif des Etats dans les domaines couverts par le TTIP! Si les projecteurs sont braqués sur la clause ISDS, la coopération réglementaire est un autre sujet majeur de la gouvernance envisagée par le TTIP qui n’est pas sans susciter de graves inquiétudes. Les Etats-Unis et l’Europe chercheront à harmoniser les normes en vigueur de part et d’autre de l’Atlantique afin de stimuler les échanges en supprimant les barrières non tarifaires (c’est-à-dire hors droits de douane) au commerce. Si cela ne pose a priori pas de problèmes lorsqu’il est question de la taille des rétroviseurs des voitures par exemple, il n’en est pas moins vrai que cette convergence réglementaire est inquiétante dans le sens où on ignore ce que recouvre précisément cette appellation. On se souviendra qu’il y a quelques années, la directive Bolkestein visant à libéraliser le marché des services avait suscité un tollé parce que les barrières non tarifaires renvoyaient également aux normes conçues pour protéger les consommateurs, les travailleurs et l’environnement notamment.

Les membres de cette instance ne seraient pas des élus, mais bien des “experts” désignés

Le même cas de figure se pose avec le TTIP, et avec plus de force dans la mesure où il est prévu d’établir un «comité de coopération réglementaire». Ce comité devra s’assurer de «faire vivre le traité», c’est à dire d’éviter que de nouvelles législations adoptées par l’une des parties au traité ne produisent de nouvelles barrières non-tarifaires. En clair, il s’agirait de brider a priori la capacité des Etats de légiférer dans les domaines couverts par le TTIP, au motif que cela créerait de nouvelles distorsions au marché unique transatlantique. Ceci est d’autant plus choquant que les membres de cette instance ne seraient pas des élus, mais bien des «experts» désignés. Or, l’expérience a montré que trop souvent, de telles instances de régulation ne sont pas à l’abri de conflits d’intérêts. Il n’y a pas si longtemps, plusieurs scandales ont éclaté lorsque les relations intestines entre de puissants lobbies et certains régulateurs furent prouvées.

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Des experts… pas très indépendants!

Suite à un travail acharné et minutieux de l’eurodéputé écologiste et figure de proue de l’altermondialisation, José Bové, il a été dévoilé que plus de la moitié des experts de l’Agence de Sécurité Alimentaire présentaient des conflits d’intérêts en raison de leurs liens plus ou moins étroits avec l’industrie agro-alimentaire. L’une de ses présidentes fut contrainte à la démission à cause de ses liens avec le plus gros lobby de l’agroalimentaire mondial pro-OGM ; sous sa présidence, tous les OGM soumis à l’Agence avaient été validés ! Ces conflits d’intérêts sont aussi présents chez les Américains : Monsanto rémunère de hauts fonctionnaires de l’Agence de Protection US, plusieurs secrétaires d’Etat et membres du Congrès. Alors que les mandataires politiques sont soumis à des règles pour lutter contre le trafic d’influence, c’est moins le cas pour les régulateurs qui restent moins connus du grand public et moins sévèrement contrôlés.

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Enfin, les partisans de la coopération réglementaire la justifient en affirmant qu’une telle alliance entre les Etats-Unis et l’Europe permettra d’imposer au reste du monde «nos» normes et qu’une course contre la montre est engagée car, faute d’accord sur la nécessité de poursuivre dans cette voie, nous serons voués à subir les normes de puissances émergentes comme la Chine. C’est aller un peu vite en besogne pour deux raisons. La première tient dans le caractère démagogique de cette affirmation. «Nos» normes… Comme si les normes mises au point étaient le résultat d’un processus collectif ouvert à tous les participants et où chacun exerce autant d’influence que les autres. Rien n’est plus faux. Même si des efforts ont été entrepris, les PME sont faiblement impliquées dans la conception des normes et celles-ci portent le plus souvent la marque des grosses entreprises multinationales et des fédérations patronales les plus puissantes (cf. articles PME pp. 23, 24, 25). Quant aux citoyens lambda, leur avis n’est pas même requis. La seconde raison tient dans le fait que s’il est vrai que la Chine sera d’ici quelques années la première puissance économique mondiale en prenant comme référence son PIB, les marchés les plus intéressants resteront encore longtemps les marchés européens, américains et japonais en raison du pouvoir d’achat des consommateurs. Conclusion A mes yeux, la raison cardinale de s’opposer au TTIP est la menace qu’il représente pour nos démocraties, déjà bien mal en point. Il érige en effet le «droit au profit» des firmes multinationales (qui sont de moins en moins des entreprises et de plus en plus des exploitantes de rentes de situation) comme la norme supérieure à toutes les autres : normes sociales, environnementales, sanitaires voire fiscales ou démocratiques. Primo, par son principe fondateur, celui de l’équivalence des normes, il met de facto en compétition ces normes, une compétition dont les arbitres seraient les multinationales. Secundo, par son «comité de coopération réglementaire», il bride les droits de nos démocraties d’adopter les règles qu’elles estiment nécessaires à l’intérêt général. Tertio, par l’ISDS, il donne une puissante arme de dissuasion, qui plus est unilatérale, aux multinationales contre les démocraties qui voudraient passer outre. Rappelons que la démocratie est le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple, non pas un dispositif au service d’une minorité, actionnaires et dirigeants des multinationales.